در تحقيق حاضر به بررسى اركان جرم اختلاس در قانون ايران و برخى كشورهاى ديگر در سه مبحث پرداخته شده است; مبحث اول درباره ركن قانونى جرم اختلاس مى‏باشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به ركن مادى و معنوى اين جرم دارد.

در اين كه آيا اموال غير منقول تحت دايره جرم اختلاس قرار مى‏گيرند يا خير؟ دو نظريه متفاوت در ميان حقوقدانان ايران و حقوقدانان برخى كشورهاى ديگر وجود دارد.

يعنى همچنان كه در ميان حقوقدانان ايران دو نظر درباره شمول يا عدم شمول جرم اختلاس بر اموال غير منقول وجود دارد، همين دو نظر در ميان حقوقدانان عرب نيز وجود دارد كه آن را مورد بررسى قرار مى‏دهيم.
1 - نظريه اول: عده‏اى بر اين عقيده‏اند كه اختلاس چنانكه بر مال منقول واقع مى‏شود، همچنين بر مال غير منقول نيز واقع مى‏شود.
يكى از حقوقدانان ايران در اين باره مى‏گويد:
« نكته ديگرى كه حائز اهميت است اين است كه آيا خيانت كارمندان و كاركنان و ماموران دولت نسبت‏به دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پيدا مى‏كند يا اين جرم شامل اموال غير منقول هم مى‏شود. مقنن در جرم خيانت در امانت‏به معنى اخص در ماده 674 ق.م.ا. اشاره به اموال منقول يا غير منقول يا نوشته‏هايى از قبيل سفته و چك و قبض و نظاير آن نموده در حالى كه در ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى علاوه بر وجوه و مطالبات... اشاره به « ساير اموال متعلق به دولت » كرده است. بنابراين با استنباط از اين عبارت مى‏توان نتيجه گرفت كه جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غير منقول مى‏شود و اگر يكى از كاركنان مندرج در اين ماده وجوه عمومى يا اموال منقول و غير منقول را به نفع خود يا ديگرى برداشت و تصاحب نمايد مشمول اين جرم قرار خواهد گرفت. » (39)
2 - نظريه دوم: در مقابل نظريه فوق، برخى از حقوقدانان ديگر بر اين باورند كه هر چند واژه « ساير اموال » به طور مطلق ذكر شده ولى به نظر آنها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول مى‏باشد. يكى از نويسندگان در اين باره مى‏گويد:
« بدين ترتيب معلوم مى‏شود كه مواد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر كدام مصداقى از مال منقول است و به لحاظ اهميتى كه قانونگذار براى آنها قائل بوده، به آنها اشاره كرده و با توجه به آوردن قيد « و ساير اموال » كاملا مشخص مى‏شود كه موضوع جرم اختلاس هر نوع « مال منقول » است. ممكن است گفته شود قانونگذار « ساير اموال » را به طور مطلق ذكر كرده و بنابراين شامل اموال منقول و غير منقول مى‏شود، ولى به نظر مى‏رسد كه در اين مورد بايد به قدر متيقن اكتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزايى جلوگيرى كرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. » (40)
بالاخره به نظر اين عده، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غير منقول مصداق ندارد. زيرا غير منقول را نمى‏توان ربود و با توجه به معناى لغوى اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحى آن در فقه (ربودن مال از غير حرز) و اين كه در قانون ما اختلاس نوعى خاص از خيانت در امانت است و مال موضوع بزه خيانت در امانت منقول مى‏باشد و همچنين اموال غير منقول را نمى‏توان « برداشت » كرد، مى‏گويند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول مى‏شود. (41)
اداره حقوقى وزارت دادگسترى در نظريه شماره 4218/7 - 24/7/73 اشعار مى‏دارد:
« اختلاس شامل اموال غير منقول نمى‏شود و منصرف به اموال منقول است. » (42)
چنان كه گفته شد همين دو نظريه در ميان حقوقدانان ساير كشورها نيز وجود دارد كه به دو مورد از آنها اشاره مى‏شود:
1 - برخى از حقوقدانان عرب مى‏گويند: جرم اختلاس چنانكه بر مال منقول واقع مى‏شود بر غير منقول نيز واقع مى‏شود. زيرا علاوه بر اين كه وقوع استيلاء بر مال غير منقول متصور است، در برخى از صورتهاى جرم اختلاس شمول و عموميتى است كه مى‏توان گفت اين جرم بر ضد اموال غير منقول نيز سريان دارد. (43)
2 - در مقابل نظريه فوق، برخى ديگر بر اين باورند كه لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غير منقول بودن جرم اختلاس تحقق نمى‏يابد. يكى از اين نويسندگان عرب درباره مال موضوع اختلاس مى‏گويد:
« مال هر چيزى است كه صلاحيت دارد تا محلى براى حقى از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده 112 مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط كرده است كه « اموال يا اوراق يا غير آنها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط كرده است كه بايد منقول باشد. هر چند قانونگذار تصريح به اين شرط نكرده است، زيرا اين كه در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حكمت جرم دانستن اختلاس اموالى كه كارمند به سبب وظيفه آنها را حيازت مى‏كند سازگارى دارد و آن محافظت‏بر اموالى است كه در اختيارش مى‏باشد و اين حكمت تنها نسبت‏به اموال منقول محقق مى‏شود، اما در مورد اموال غير منقول، همين ثبات آنها، يك نوع حمايت كافى مى‏باشد. » (44)

نتيجه‏گيرى:
در بحث فوق دو نظريه متفاوت در مورد شمول و يا عدم شمول جرم اختلاس نسبت‏به اموال غير منقول همراه با ادله آنها بيان گرديد. به نظر مى‏آيد با عنايت‏به تعريفى كه از جرم اختلاس ارائه گرديد و همچنين توجه به معناى تصاحب و واژه « ساير اموال » در ماده قانونى جرم اختلاس در حقوق ايران و واژه « غيرها » در مواد قانونى جرم اختلاس در قوانين برخى كشورهاى عربى، جرم اختلاس شامل اموال منقول و غير منقول بشود. و در حقيقت علت‏برداشت افرادى كه جرم اختلاس را در اموال غير منقول جارى نمى‏دانند، معنا كردن واژه « برداشت » در قانون ايران، به معناى لغوى يا فقهى مى‏باشد. در حالى كه روشن است كه مراد از اختلاس در مواد قانونى معناى لغوى يا فقهى نمى‏باشد و چنين دليل آوردن خلط بحث مى‏باشد.
بنابراين جرم اختلاس شامل كليه اموال غير منقول و منقول كه در مواد 12 تا 22 قانون مدنى پيش‏بينى شده است مى‏گردد.
به علاوه، اگر جرم اختلاس را يكى از صورتهاى جرم خيانت در امانت‏بدانيم وقتى خود اين جرم (خيانت در امانت) شامل اموال غير منقول مى‏شود جرم اختلاس هم مى‏تواند شامل چنين اموالى بشود.
قانونگذار در ماده 674 اشعار مى‏دارد:
« هرگاه اموال منقول يا غير منقول يا نوشته‏هايى از قبيل سفته و چك و قبض و نظاير آن به عنوان اجاره يا امانت‏يا رهن يا براى وكالت‏يا هر كار با اجرت يا بى اجرت به كسى داده شده و بنابراين بوده است كه اشياء مذكور مسترد شود يا به مصرف معينى برسد و شخصى كه آن اشياء نزد او بوده آنها را به ضرر مالكين يا متصرفين آنها استعمال يا تصاحب يا تلف يا مفقود نمايد به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد ».
چنانكه ملاحظه مى‏شود، قانونگذار، جرم خيانت در امانت‏به معناى عام را در اموال غير منقول نيز جارى مى‏داند.
از اينها گذشته وقتى قانونگذار در باب اختلاس واژه « ساير اموال » را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول يا غير منقول، آورده است‏به همان اطلاق به نحو اطلاقى كه در تعريف مال در قانون مدنى آمده است اخذ مى‏شود. و چنانكه گفته شد قانون مدنى در ماده 11 اموال را بر دو قسم منقول و غير منقول تقسيم مى‏كند.
اگر كسى بگويد كه تفسير نصوص جزايى به نفع متهم اقتضاء مى‏كند كه «ساير اموال‏» را تنها به اموال منقول حمل كنيم; در پاسخ گفته مى‏شود كه اين تفسير زمانى اجازه داده شده است كه در مساله ابهام و اجمالى باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانونى غيرممكن باشد; اما به نظر مى‏آيد اولا در مساله ابهام و اجمالى وجود ندارد. ثانيا در موردى كه امكان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و يا اين كه از طريق قواعد عقلى و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نمى‏توان به اصل تفسير به نفع متهم متوسل شد. برخى از حقوقدانان كشورهاى عربى نيز بعد از بيان دو نظريه فوق در ميان حقوقدانان عرب، شمول اختلاس به اموال غير منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجيح مى‏دهند. (45) به نظر مى‏آيد ماده 4 قانون تشديد (46) كه به صورت صريح از اموال منقول و غير منقول درباره جرايم رشوه، اختلاس و كلاهبردارى نام برده است، مى‏تواند خود مؤيد بسيار خوبى بر اين نتيجه‏گيرى باشد كه مراد قانونگذار از « ساير اموال » اموال غير منقول را نيز شامل مى‏شود.
گفتار پنجم: سپرده شدن اموال يا اشياء
يكى ديگر از شرايط تحقق عنصر مادى در جرم اختلاس سپرده شدن اموال يا اشياء به كارمند دولت است. امانت دار بودن و موظف بودن در اين جرم وضعيتى است كه از طبيعت جرم اختلاس، جدا شدنى نيست. لذا اگر كارمندى اموال يا وجوه سپرده به دست كارمند ديگر را بردارد و در آن تصرف مالكانه نمايد، عمل وى اختلاس نبوده بلكه سرقت تلقى خواهد شد يا مثلا در موردى كه يك كارمند مال يا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به كارمند ديگرى تا چند ساعت‏يا چند روزى بدهد تا از آن نگهدارى كند، ولى كارمند دوم، آن را به نفع خود تصاحب مى‏كند، عمل وى خيانت در امانت محسوب مى‏شود. چه اين كه در دو مثال فوق عمل ارتكابى ناشى از وظيفه رسمى دولتى نمى‏باشد.
به موجب راى شعبه دوم ديوان عالى كشور به شماره 49 - 25/1/1324:
« ... اگر كسى به سمت تحصيلدارى تعيين شود و قبل از تحويل گرفتن تصرفات غير قانونى در اموال دولتى بكند، عمل او مشمول ماده 152 نيست و ممكن است‏با جرم سرقت تطبيق كند ». (47)
به هر حال اگر كارمندى اموال يا وجوه سپرده به دست كارمند ديگر را ربوده و تصرف نمايد، عمل وى اختلاس نبوده، بلكه سرقت‏يا ممكن است عنوان كيفرى ديگرى داشته باشد و هم چنين اگر عمل ارتكابى ناشى از وظيفه رسمى دولتى نباشد مثل اين كه وجوه يا اموال به عنوان موقتى از طرف كارمند موظف به ديگرى سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نمايد اين عمل عنوان اختلاس نداشته بلكه تحت عنوان « خيانت در امانت » به مفهوم اخص قابل تعقيب خواهد بود. (48)
همچنين است اگر افرادى بدون دريافت‏حقوق و مزايا و بدون وجود رابطه استخدامى در سازمان يا يك شركت دولتى اشتغال داشته و مرتكب برداشت و يا تصاحب مالى شوند، چون اين افراد از جمله كاركنان رسمى و موظف دولت نيستند، طبعا مشمول مقررات ماده مربوط به اختلاس كاركنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمى كه مرتكب شده‏اند، حسب مورد به اتهام خيانت در امانت و يا كلاهبردارى و امثال آن تحت تعقيب قرار خواهند گرفت. ولى اگر اين افراد بدون داشتن رابطه استخدامى مامور خدمات عمومى باشند، و مرتكب جرم اختلاس شوند، در حكم ماموران دولتى بوده و همانند آنان قابل تعقيب خواهند بود. (49)
بنابراين سپردن مالى به مرتكب حسب وظيفه يا حسب اقتضاء عمل بايستى صورت گرفته باشد و تشخيص وظيفه كه عنصر مهم بزه اختلاس است همان سر حد تشخيص جرم خيانت در امانت‏با اختلاس است. بدين ترتيب اگر سر دفتر اسناد رسمى كه حسب دستور اداره ثبت اسناد و املاك متصدى فروش تمبر اسناد بوده وجوهى را به نفع خود يا ديگرى برداشت و تصاحب نمايد، عمل مشمول جرم اختلاس خواهد بود، ولى اگر ثمن معامله را كه متعاملين براى انجام معامله نزد او سپرده‏اند، تصاحب كند عمل او خيانت در امانت است زيرا كه دفتر به هيچ وجه وظيفه قبول ثمن معامله را ندارد و چنين وظيفه‏اى به او محول نشده است. (50)
چنانكه بيان گرديد يكى از شرايط تحقق ركن مادى در جرم اختلاس در حقوق ايران، سپرده شدن اموال به كارمند دولت‏به حسب وظيفه بود. حقوقدانان كشورهاى عربى نيز در شرح جرم اختلاس به اين نكته تصريح نموده‏اند كه به برخى از آنها اشاره مى‏شود:
يكى از حقوقدانان مصر مى‏گويد:
« ماده 97 قانون براى مجازات مختلس شرط مى‏كند كه شى‏ء اختلاس شده بايد به سبب وظيفه به كارمند، تسليم شده باشد ولى قانونگذار فرانسوى در ماده اختلاس شرط مى‏كند كه شى‏ء مورد اختلاس بايد به سبب وظيفه در اختيار مختلس باشد; و قانون فرانسه تسليم را ذكر نكرده بلكه به وجود شى‏ء در اختيار مختلس اكتفاء نموده است. (51)
يكى ديگر از حقوقدانان در اين زمينه مى‏گويد:
« در جرم اختلاس لازم است كه مال در حيازت جانى به سبب وظيفه‏اش يافت‏شود،... بنابراين جرم اختلاس اموال عمومى زمانى كه از متهم ويژگى كارمند عمومى بودن، منتفى شود تحقق نمى‏يابد، بلكه جرم وى خيانت در امانت‏يا سرقت و... حسب نوع فعلى كه مرتكب شده، مى‏تواند باشد. (52) پس اگر كارمند مالى كه به حساب دولت‏حيازت مى‏كند به پسرش تسليم نمايد و فرزندش خيانت‏بكند، فرزند وى مرتكب جرم خيانت در امانت‏شده است و اگر همسر كارمند بر مال سپرده شده بر كارمند، دست‏يازد و آن را بردارد، مرتكب جرم سرقت‏شده است. » (53)
به هر حال هرگاه متهم كارمند عمومى باشد ولى مال را به سبب وظيفه حيازت نكرده است، و در كار كارمندانى كه حيازت بر اين مال اختصاص به آنها دارد، دخالت مى‏كرده، و در عملى كه خارج از محدوده وظيفه‏اش بوده است‏به تقاضاى كارمندان ديگر، وارد شده است و مال را حيازت كرده است، در اين صورت نمى‏توان به چنين شخصى گفت كه حيازت اموال براى دولت، وظيفه اختصاص وى بوده است. بنابراين اگر چنين كارمندى بر مال دولت، حيازت كند، مشمول جرم اختلاس نمى‏شود. (54)
نتيجه‏گيرى:
از آنچه در اين بحث گذشت‏به اين نتيجه مى‏رسيم كه لازم است
اولا: مال به كارمند سپرده شده باشد; حال فرق نمى‏كند كه بودن مال در اختيار وى از جهت‏سپردن مال به وى باشد يا مقتضاى وظيفه‏اش، بودن اموال در اختيارش مى‏باشد يا اين كه خودش آن را اخذ كرده باشد.
ثانيا: همه اين اعمال بايد به حسب وظيفه باشد. يعنى حيازت و اختيار اموال اختلاس شده بر عهده كارمند مختلس بوده است. و معيار در اختيار وى بودن، زمان اختلاس است. به عبارت ديگر، وقتى جرم اختلاس تحقق مى‏يابد كه مال دولت‏يا اشخاص ديگر به حسب وظيفه در اختيار وى باشد. بنابراين اگر كارمند دولت‏باشد اما قبل از حيازت بر مال يا بعد از سلب حيازت از مال، اموال را تصاحب كند، مختلس شمرده نمى‏شود. (55)
بنابراين آنچه كه در قانون فرانسه به صورت مطلق آمده و تسليم مال به كارمند را ذكر نكرده است، به نظر مى‏آيد از ساير قوانين جامع‏تر باشد و بهتر است‏ساير قوانين از جمله قانون ما نيز اين گونه اصلاح شود كه كارمند مالى كه در اختيارش به سبب وظيفه بوده است را تصاحب نمايد... نه مال سپرده شده به وى.
مبحث‏سوم: ركن معنوى
اختلاس از جرايم عمدى است و براى تحقق عمد، لازم است كه تصاحب يا از بين بردن مال متعلق به دولت‏يا اشخاص كه در يد امانى مرتكب بوده است، معلول سوء نيت و قصد آگاهانه كارمند باشد و به علاوه بايد متضمن انتفاع شخص مختلس يا شخص ديگرى هم باشد، به عبارت ديگر تحقق عنصر روانى جرم موكول به وجود عمد عام مرتكب در تصاحب مال و وجود سوء نيت‏خاص در اضرار دولت‏يا افراد ديگر است.
اما هر گاه بر اثر بى احتياطى يا اشتباه در محاسبه از ناحيه صندوقداران مبلغى از وجوهى كه بر حسب وظيفه به آنها سپرده شده كسرى حاصل گردد، اين اندازه اقدام مرتكب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمى‏شود، هر چند ممكن است موجب مسؤوليت مدنى صندوقدار گردد. به علاوه براى جبران اين قبيل اشتباهها معمولا مبلغ جزيى به عنوان كسر صندوق به آنان پرداخت مى‏شود. در مورد ساير كالاهاى تبخير شدنى و غيره نيز كسرى متعارفى براى انبارداران در نظر گرفته مى‏شود. (56)
براى تحقق جرم اختلاس لازم است وقوع جرم و سوء نيت و يا اتلاف عمدى احراز شده باشد. اين جرم نيز همانند ساير جرايم داراى دو سوء نيت عام و خاص است:
سوء نيت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشياء به نفع خود يا ديگرى است و سوء نيت‏خاص تحصيل منفعت‏براى مرتكب و اضرار به دولت مى‏باشد. در واقع بايد بين عمل مرتكب و حصول نتيجه كه همان تحصيل مال يا نفعى است رابطه عليت موجود باشد. (57)
اداره حقوقى قوه قضائيه با تاكيد بر لزوم احراز سوء نيت مى‏گويد:
« ماموران و مستخدمين دولتى كه اموال، وجوه و يا ساير اشياء دولتى متعلق به بيت‏المال كه به حسب وظيفه به ايشان سپرده شده است هرگاه اموال مذكور را به نفع خود يا ديگرى برداشت‏يا تصاحب نمايند مشمول مقررات تشديد مجازات ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نيت و وقوع جرم يا اتلاف غير عمدى با توجه به مسؤوليت ناشى از امانت و مقررات قانون مسؤوليت مدنى و ساير قوانين موضوعه با آنان رفتار خواهد شد. (58)
يكى از شعب ديوان عالى كشور در يكى از آراء خود مى‏گويد:
« تنها وجود كسر در وجوه ابواب جمعى كه ممكن است اين كسر جهات ديگرى غير از اختلاس داشته باشد و همچنين عجز جمعدار از اثبات دعوى فقدان هيچ يك ملازمه با اختلاس ندارد; بلكه اصولا دادگاه بايد اقدام متهم را به اختلاس احراز نمايد. »
بنابراين اشخاصى كه وجوه نقدى يا مطالبات يا حواله يا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آنها است، صرف امتناع از رد آنها و لو بعد از مطالبه يا عجز از دادن حساب باشد، دليل قاطع بر قصد اختلاس نيست چه بسا ممكن است مامور دولتى بواسطه اشتباهات يا روشن كردن موارد خرج يا علل ديگرى كه هيچ يك ملازمه با تصاحب ندارد، تاخير در دادن حساب بنمايد و اين امر را نمى‏توان دليل بر اختلاس دانست.
يكى از مواردى كه ممكن است در انبار جمعدارى كسرى بوجود آيد و آن كسرى معلول اختلاس نباشد كسرى معروف به « كسر تبخير » است; نظير اين كسرى در صندوق نقدى منظور مى‏شود كه از حدود مبلغ جزيى تجاوز نمى‏كند يا اين كسرى معلول اشتباه در شمارش پول، بى احتياطى، بى مبالاتى، محاسبه، توزين و نظاير آن باشد و چنانكه گفته شد، به همين دلايل است كه معمولا به صندوقداران وجوهى از اين بابت‏به عنوان فوق‏العاده مخصوص منظور و پرداخت مى‏شود. در مقابل اين كسريهاى جارى و جزيى قابل اغماض، افزايشهايى هم در انبار موجود است كه معروف به « سرك انبار » است مانند اين كه در گونيهاى شكر و گندم و غلات و غيره بطور كلى ممكن است اختلافى ميان توزين اوليه و توزين بعدى به نفع انبار بوجود آيد كه البته انباردار حق برداشت و تصرف اين سرك را ندارد. و در عمل آنچه از انباردار مى‏خواهند اين است كه جنس موجود در انبار با آنچه در دفاتر او وارد و تحويل گرفته است، مطابقت داشته باشد. » (59)
بررسى مقايسه‏اى:
چنانكه گذشت از نظر حقوقدانان كشور ما، براى تحقق ركن معنوى، وجود دو عنصر، سوء نيت عام و سوء نيت‏خاص ضرورت دارد; همين وضعيت در ميان حقوقدانان ساير كشورها نيز وجود دارد. يكى از حقوقدانان مصر در اين باره مى‏گويد:
« اختلاس اموال عمومى در همه حالاتش يك جرم عمدى است; علاوه بر آن بايد قصد خاص نيز باشد. بنابراين اگر كارمند دولت در محافظت از مالى كه به سبب وظيفه به او سپرده شده است، كوتاهى كند و در نتيجه مال از بين برود يا اين كه به سرقت‏برده شود، جرم اختلاس به چنين كارمندى صدق نمى‏كند. » (60)
همين حقوقدان درباره عنصر قصد عام مى‏گويد:
« قصد عام، آگاهى متهم به اين كه مال در حيازت ناقصه وى مى‏باشد و اين حيازت به سبب وظيفه‏اش مى‏باشد و اين مال در ملكيت وى نمى‏باشد و بداند كه قانون چنين رفتارى را مجاز نمى‏داند و اراده‏اش را متوجه انجام دادن اختلاس بنمايد، در اين صورتها قصد عام، تحقق مى‏يابد. اما اگر متهم نداند كه مالى كه در حيازت وى مى‏باشد، ناقصه مى‏باشد (يعنى اختيار تصاحب و برخورد مالكانه را با آن ندارد) مثل اين كه معتقد باشد مالى كه به او سپرده شده است‏به سببى مى‏باشد كه به وظيفه‏اش ربطى ندارد; مثل اين كه گمان كند صاحب مال، آن را در شكل وديعه به او داده است‏يا اين كه اموال عمومى را براى مصرف عمومى انفاق كند به اين اعتقاد كه قانون به او چنين امر مى‏كند يا اين كه قانون براى چنين كارى دست وى را باز گذاشته است، در همه اين حالات، قصد عام محقق نمى‏شود و... » (61)
يكى ديگر از حقوقدانان مصرى درباره قصد خاص مى‏گويد:
« علم و اراده براى صدق جرم اختلاس كفايت نمى‏كند; بلكه لازم است قصد خاصى همراه با نيت تملك مال اختلاس شده باشد، يعنى متهم حق دولت‏بر مال را انكار كند و با اين مال، جميع تصرفات مالكانه را انجام دهد. بنابراين جرم اختلاس توسط كارمندى كه تنها مال متعلق به دولت را استعمال مى‏كند، ولى نيت تملك آن را نمى‏كند، ارتكاب نمى‏يابد. مثال اين مطلب موردى است كه شخصى اتومبيل دولتى را اجاره كند و مخارج لازم آن را، خود به عهده بگيرد. (اما استفاده از اتومبيل دولتى براى استفاده شخصى بدون تحمل مخارج آن، از بابت روغن استهلاك شده و غيره، اختلاس مى‏باشد. » (62)
اين نويسنده در ادامه مى‏افزايد:
« در حقيقت قصد خاص در فعل و ركن مادى اختلاس داخل است، زيرا انجام جرم اختلاس، ماديات صرف نيست، بلكه انجام آن مركب از فعل مادى و نيت‏خاص كه در ضايع كردن مال بر مالكش و اضافه نمودن آن به ملك جانى، ظاهر مى‏شود. بنابراين هرگاه اختلاس (تصرف كارمندى در مال) به اعتبار مالكيت وى بر آن باشد، اين مطلب ضرورتا به انعقاد نيت كارمند بر تملك و تصاحب اين مال و تغيير حيازت ناقصه آن به حيازت كامله، را مى‏رساند.
هرگاه قصد جنايى محقق شد، ديگر به انگيزه‏هاى مرتكب در ارتكاب جرم اختلاس، توجهى نمى‏شود، فرقى نمى‏كند اين انگيزه شرافتمندانه باشد مثل بر آوردن نياز يك فقير يا پست و رذيلانه باشد مثل تمايل به انتقام از دولت و غيره. قصد جنايى توسط كارمند به خاطر اطاعت دستور رئيس يا تصريح رئيس به تصرف در مال به وجهى كه آئين‏نامه چنين تصرفى را جايز نمى‏داند از بين نمى‏رود. و كارمند حق ندارد دستور صادره از سوى رئيس مبنى بر ارتكاب فعلى كه مى‏داند قانون چنين عملى را مجازات مى‏داند، را اطاعت و پيروى كند. مگر اين كه قانونى اجازه چنين دستورى را به تصرف در مال سپرده شده به كارمند را به رئيس داده باشد يا اين كه كارمند با دلايل معقولى، معتقد باشد كه اطاعت رئيس بر او واجب و لازم است. به هر حال اثبات قصد جنايى تابع قواعد عمومى اثبات مى‏باشد. و گاهى امارات و قراينى پيدا مى‏شود كه دلالت‏بر تحقق قصد جنايى دارد مثل فرار متهم بعد از عمليات اختلاس يا مخفى نمودن آن يا تزوير در دفاتر و اوراق براى مخفى كردن اثر اختلاس ». (63)
حقوقدانان ساير كشورهاى عربى از جمله عراق و لبنان نيز مطالبى مشابه آنچه در قصد عام و خاص، گذشت، بيان نموده‏اند كه از ذكر آنها خوددارى مى‏شود و به همين مقدار اكتفا مى‏شود. (64)
نتيجه‏گيرى كلى:
- آوردن واژه «برداشت‏» در تعريف و اركان جرم اختلاس، وجاهت ندارد، چه اين كه وقتى يكى از عناصر تحقق جرم اختلاس وجود مال در اختيار كارمند دولت مى‏باشد، ديگر برداشت مجدد معنايى ندارد، بلكه معيار تحقق جرم اختلاس، تغيير نيت و برخورد مالكانه كردن با مال مى‏باشد.
- از جهت موضوع و تعلق جرم اختلاس به اين نتيجه رسيديم كه اين جرم علاوه، بر اموال منقول، در مورد اموال غير منقول نيز سريان دارد; لذا شايسته است قانونگذار ترتيبى اتخاذ نمايد تا روند واحدى در محاكم جارى گردد و از برداشتهاى متفاوت از واژه «ساير اموال‏» در ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى جلوگيرى شود.
- عوامل و انگيزه‏هايى كه باعث‏شده است تا تصاحب اموال اشخاص كه به كارمند دولت‏سپرده شده است، تحت عنوان جرم اختلاس قرار گيرد، همان انگيزه‏ها مى‏تواند درباره تعميم جرم اختلاس به تصاحب اموال شركتهاى سهامى غير دولتى، تعاونيهاى خصوصى و غيره نيز وجود داشته باشد. به عنوان مثال اگر دولت اجازه تاسيس بانكهاى خصوصى به اشخاص حقيقى يا حقوق را بدهد، و اين اشخاص در چارچوب قانون اقدام به راه اندازى چنين بانكهايى نمايند و مردم نيز بر اساس اعتماد عمومى نسبت‏به نظارت دولت‏بر فعاليت افراد فوق، اموال خود را در اختيار آنها قرار دهند، به نظر مى‏آيد (با عنايت‏به تعزيرى بودن جرم اختلاس) قانونگذار بتواند براى حمايت كيفرى از چنين اموالى و نيز تضمين فعاليتهاى اقتصادى و سياسى و فرهنگى، تصاحب چنين اموالى را نيز تحت عنوان جرم اختلاس قرار دهد.
پى‏نوشت‏ها:
1) اين مقاله خلاصه‏اى از بخشى از رساله كارشناسى ارشد نويسنده است كه با راهنمايى آية الله سيد حسن مرعشى در دانشگاه مفيد تدوين و دفاع شده است.
2) دانش‏آموخته كارشناسى ارشد رشته حقوق جزا و جرم‏شناسى دانشگاه مفيد.
3) محمودى، عباسعلى، روزنامه سلام، شماره 2203 مورخ 14 دى ماه 1377.
4) شامبياتى، هوشنگ، جرايم عليه اموال و مالكيت، انتشارات ويستار، چاپ دوم، 1375، ص 132.
5) ماده 75 ق.ت. سابق: «هر يك از كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانها و مؤسسات و شركتهاى دولتى و يا وابسته به دولت و يا ماموران به خدمات عمومى اعم از رسمى و غير رسمى و ديوان محاسبات عمومى و مؤسساتى كه به كمك مستمر دولت اداره مى‏شوند، و دارندگان پايه‏هاى قضايى، وجوه نقدى يا مطالبات يا حوالجات يا سهام و ساير اسناد و اوراق بهادار يا ساير اموال متعلق به هر يك از سازمانها و مؤسسات فوق الذكر يا اشخاصى كه بر حسب وظيفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود يا ديگرى رداشت‏يا تصاحب كرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر ادارى و رد وجه يا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا نج‏سال محكوم مى‏شود.
تبصره: كارمندان و كاركنان قواى مقننه و قضائيه نيز مشمول اين ماده خواهند بود.»
6) ر.ك: بك، احمد امين: شرح قانون العقوبات الاهلى، الدار العربية للموضوعات، ج 1، ص 67.
7) ر.ك: الجورانى، عبدالرحمن: جريمة الاختلاس الاموال العامة فى التشريع و القضاء العراقى، مطبعة الجاحظ، بغداد، 1990، ص 29.
8) شامبياتى، هوشنگ: پيشين، ص 133.
9) ميرمحمد صادقى، حسين، جرايم عليه اموال و مالكيت، نشر ميزان، چاپ دوم، 1376، ص 160.
10) شامبياتى، هوشنگ، پيشين، صص 133،134،135.
11) بك، احمد امين، پيشين، ص 80.
12) رمسيس بهنام، الجرايم المضرة بالمصلحة العمومية، منشاة المعارف بالاسكندرية، ص 68.
13) شهرى، غلامرضا و ستوده جهرمى، سروش، نظرهاى اداره حقوقى قوه قضاييه در زمينه مسائل كيفرى از سال 1358 تا سال 1371، ناشر: روزنامه رسمى كشور، چاپ دوم، 1377، ص 464 (شماره و تاريخ نظريه 37/7 - 27/3/1370).
14) همان، ص 465، (شماره وتاريخ نظريه 37/7 - 27/3/1370).
15) المادة 113 مكرر، قانون العقوبات. نقل از الدكتور محمود نجيب حسنى، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، 1992، دار النهضة العربية، ص 117.
16) الدكتور محمود نجيب حسنى، همان، ص 119.
17) همان، ص 118; براى توضيح بيشتر در مورد اركان اين جرم و همچنين مجازات آن ر.ك، رمسيس، بهنام، پيشين، ص 90.
18) همان، ص 118.
19) همان، ص 119.
20) ر.ك، رمسيس بهنام، پيشين، صص 69 و 70.
21) الدكتور نجيب حسينى، پيشين، ص 119.
22) همان.
23) همان.
24) همان، ص 120.
25) ماده 75 قانون تعزيرات اشعار مى‏دارد: «... يا ساير اموال متعلق به هر يك از سازمانها و مؤسسات فوق الذكر يا اشخاصى كه بر حسب وظيفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود يا ديگرى برداشت‏يا تصاحب كرده به عنوان مختلس ... محكوم مى‏شود».

26) دهخدا، على اكبر، مؤسسه لغت نامه دهخدا، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جديد، 1377، ج 3، صص 4546 و 4547.
27) همان، ج 5، ص 6765.
28) همان، ج 5، ص 6765.
29) همان، ج 5، ص 6765. همچنين ر.ك: معين، احمد، فرهنگ فارسى، اميركبير، چاپ نهم، 1375، ص‏1089.
»يا تغيير جهت و مسير دادن detournement ] »(ر.ك: پارسايار، محمدرضا، فرهنگ معاصر فرانسه فارسى - فرهنگ معاصر - تهران 1374 - صص 117 و 425).
31) بك، احمد امين، پيشين، ص 83. نيز ر.ك: جندى عبدالملك، الموسوعة الجنائيه، دار احياء التراث العربى، ج 1، ص 434، رقم 33.
32) الدكتور على عبدالقادر القهوجى و الدكتور محمد زكى ابوعامر، القانون الجنايى، القسم الخاص، الدار الجامعية، 1988، پيشين، صص 88 و 89 و 90.
33) ر.ك: السنهورى، عبدالرزاق، الوسيط فى شرح القانون المدنى، 1967، ج 8، ص 9.
34) جندى عبد الملك: الموسوعة الجنائيه، الطبعة الثانيه، دار العلم للجميع - بيروت - ج 1، ص 434.
35) الشاذلى، فتوح عبدالله، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة فى القانون المصرى، الطبعة الاولى، 1991 الكتب الجامع الحديث، صص 363 و 364 و 365 - براى توضيح بيشتر ر.ك. به الدكتور محمود نجيب حسنى، شرح قانون العقوبات، القسم‏الخاص، 1988، ص 15; احمد ابور الروس، قانون الجرائم التزييف و التزوير و الرشوة و اختلاس المال العام من الوجهة القانونية و الفنية، 1997، المكتب الجامعى الحديث - للاذاربطة - الاسكندرية، ص 845.
36) الشاذلى، فتوح عبدالله، همان.
37) همان.
38)
39) شامبياتى، هوشنگ، پيشين، ص 136.
40) منصور آبادى، عباس، پيشين، ص 20.
41) براى توضيح بيشتر ر.ك. به خويبارى، عباس، پايان‏نامه، بررسى بزه خيانت در امانت، اختلاس، تصرف غير قانونى و بيان تفاوتهاى جرايم مذكور در حقوق ايران، دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، ص 58. و يزدانى نجف آبادى، فائزه، مطالعه تطبيقى تعديات ماموران دولت نسبت‏به دولت در حقوق ايران و فرانسه (پايان‏نامه تحصيلى براى اخذ درجه فوق ليسانس) دانشگاه تهران، دانشكده حقوق و علوم سياسى، استاد راهنما، پيمانى، ضياء الدين و آزمايش، على، سال 1354 - 1353، ص 55.
42) كشاورز، بهمن، مجموعه محشاى قانون تعزيرات 1375، گنج دانش، چاپ اول، 1375، ص 151.
43) الجورانى، عبدالرحمن، پيشين، ص 175.
44) الشاذلى، فتوح عبدالله، پيشين، ص 333.
45) براى توضيح بيشتر ر.ك الجورانى، عبدالرحمن، پيشين، صص 175، 176 و 177 و 178 - الدكتور احمد فتحى سرور، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة،1963، رقم 111، ص 166 - مصطفى رضوان، جرائم الاموال العامة، فقهاء و قضاء، 1970، ص 59 - الدكتور محمود نجيب حسنى، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، 1972، رقم 134، ص 131.
46) ماده 4 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مى‏گويد: « كسانى كه با تشكيل يا رهبرى شبكه چند نفرى به امر ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مبادرت ورزند علاوه بر ضبط كليه اموال منقول و غير منقولى كه از طريق رشوه كسب كرده‏اند به نفع دولت و استرداد اموال مذكور در مورد اختلاس و كلاهبردارى و رد آن حسب مورد به دولت‏يا افراد، به جزاى نقدى... محكوم مى‏شوند... ».
47) خويبارى، عباس، پيشين، ص 64.
48) ذوالمجد طباطبايى، احمد، عناصر متشكله بزه اختلاس و منظور از كلمه وظيفه، مجله كانون وكلاء، شماره 74، (اسفند 1339)، ص 42، (نقل از شامبياتى، هوشنگ، پيشين، ص 136).
49) شهرى، غلامرضا و ستوده جهرمى، سروش، نظريات اداره حقوقى قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفرى،نظريه شماره 907/7 مورخ 24/2/1362، ج 1، ص 511.
50) شامبياتى، هوشنگ، پيشين، صص 138 و 137.
51) بك، احمد امين، پيشين، ص 85.
52)

53) Garcon, art. 169 a 172, no. 18; Garracd, IV, no. 1493, 325
54) حسنى، محمود نجيب: پيشين، صص 96 و 97.
55) نجيب حسنى، محمود: همان، ص 97.
56) وليدى، محمد صالح، حقوق جزاى اختصاصى، انتشارات اميركبير، چاپ سوم 1373 ه. ش، ص 315.
57) شامبياتى، هوشنگ: پيشين، ص 138.
58) نظريه 1459/7 - 13/6/70 (نقل از كشاورز، بهمن: پيشين، ص 153).
59) پاد، ابراهيم، جزوه پلى كپى دوره فوق ليسانس دانشكده حقوق و علوم سياسى تهران، سال 1353، صص 113 و 112 (نقل از يزدانى نجف آبادى: پايان‏نامه فوق ليسانس به عنوان مطالعه تطبيقى تعديات ماموران دولت نسبت‏به دولت در حقوق ايران و فرانسه سال 1354 - 1353 - دانشكده حقوق و علوم سياسى تهران، براى توضيح بيشتر ر.ك. به دوست‏طلب، غلامرضا، پايان نامه ارتشاء و اختلاس و تصرف غير قانونى، دانشگاه شهيد بهشتى، سال 1370 ه.ش، ص 149.
60) حسنى، محمود نجيب: پيشين، ص 103 - براى توضيح بيشتر ر.ك. به دكتور فتوح عبدالله الشاذلى، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة فى القانون المصرى، الطبعة الاولى، الكتب الجامعى الحديث 1991، ص 374 و الدكتور محمود محمود مصطفى، پيشين، رقم 41، ص 63.
61) حسنى، محمود نجيب، پيشين، ص 103 - ر.ك: دكتور فتوح عبدالله الشاذلى: همان، ص 375.
62) الشاذلى، فتوح عبدالله، پيشين، ص 376 - ر.ك: به الدكتور محمود نجيب حسنى، همان، ص 104.
63) الشاذلى، فتوح عبدالله، پيشين، ص 378 - براى توضيح بيشتر ر.ك. به احمد امين بك، شرح قانون العقوبات الاهلى، الدار العربية للموسوعات، ج 1،ص 88 و 87 و رمسيس، بهنام، الجرائم المضرة بالمصلحة العمومية، الناشر: منشاة المعارف بالاسكندرية، ج 1، ص 86 و 85 و 84.
64) براى حقوق لبنان ر.ك: الدكتور محمد زكى ابو عامر و الدكتور على عبدالقادر القهوجي، قانون العقوبات القسم الخاص، الدار الجامعية، ص 91; براى حقوق عراق ر.ك: الجورانى عبدالرحمن، پيشين، ص 186 تا 201.

منبع : خبرگزاری فارس